I. EL DERECHO PENAL COMO RAMA DEL DERECHO PÚBLICO
Sin entrar en las intrincadas cuestiones de los criterios para distinguir el Derecho Público del Derecho Privado, todos los autores admiten que el Derecho Penal es una rama del Derecho Público. Abonan tal postura los argumentos expuestos en el Tema anterior sobre el monopolio estatal tanto en la cuestión de la titularidad del Derecho Penal (el Estado como único titular), como en la de su produccción (principio de legalidad) y en la de su administración (órganos jurisdiccional estatal independiente).
Lo anterior no se opone al hecho de que muchos de los conceptos manejados en Derecho Penal provengan del Derecho Privado; e incluso la realidad de que muchos de los tipos penales traten de proteger valores recogidos en el Derecho Privado.
II. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
1. DERECHO PENAL Y DERECHO CONSTITUCIONAL
La Constitución es el marco de todo el Ordenamiento Jurídico de un Estado y, por tanto, influye en todas las ramas del Derecho. Pero de modo especial se nota su influjo en el Derecho Penal, ya que éste protege los valores fundamentales de la convivencia ciudadana.
Este influjo se acusa, en primer término, en el campo de los delitos contra la seguridad interior del Estado (L. II, Tít. II), ya que es obvio que una Constitución hecha para una Monarquía no proteja los mismos valores que la confeccionada para una República, y también lo es que la Constitución de un estado totalitario tutele valores distintos que la de un estado democrático, por citar casos palmarios; por eso a todo cambio constitucional, suele seguir una modificación del Código Penal. Pero también influye la Constitución en otros muchos campos del Código Penal; por poner otro ejemplo palmario, la Constitución de un estado colectivista protege más la propiedad colectiva que la particular, al revés de lo que sucede en los países de economía de mercado. Suele decirse que basta leer un Código Penal para detectar los valores vigentes en una sociedad y época determinadas.
2. DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL
Durante muchos siglos no se ha distinguido en los tratados, e incluso en las leyes penales, entre el Derecho Penal material y el Derecho Procesal Penal.
El Derecho Penal suele denominarse sustantivo o también material, en contra del Derecho Procesal penal que recibe la denominación de adjetivo o formal. Tales denominaciones quieren indicar que el Derecho Penal material es el que señala las conductas delictivas y sus penas, mientras que el Derecho Procesal penal es el que regula el modo de castigar un delito concreto: la competencia de los Tribunales, el procedimiento a seguir, los recursos, etc. No es suficiente, sin embargo, el emplazamiento de los preceptos en un cuerpo legal determinado; porque el Código Penal contiene normas indudablemente procesales, mientras que la LECrim muestra, a su vez, preceptos penales.
Es clara, por tanto, la estrecha conexión que existe entre ambas parcelas del Ordenamiento Jurídico. Pero, como bien señala, entre otros, RODRÍGUEZ DEVESA, puede haber un delito sin juicio consiguiente (porque no se descubra el delito o porque no se logre detectar al delincuente, ni siquiera al sospechoso) y, por el contrario, puede haber un proceso sin delito (porque se ha sospechado vehementemente la existencia de un delito que no ha existido).
3. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO
La dificultad actual de la distinción entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo no se plantea hasta la implantación del Estado liberal; porque en el Estado Policía de la época anterior no podía presentarse el problema, ya que no existía distinción propiamente dicha entre los tribunales de justicia y las autoridades administrativas, al no darse división de poderes.
Por otro lado, el creciente intervencionismo del Estado que, a partir del ideal del primer liberalismo del siglo XIX (el Estado debería intervenir al mínimo en la vida social), ha ido multiplicando por mil modos y con nombres y técnicas diversas su presencia en la vida ciudadana, ha llevado aparejada la paulatina creación de un llamado Derecho sancionador de la Administración.
Además, hoy se defiende por la doctrina penal el principio de la mínima intervención del Estado a través del Derecho Penal (éste debe ser la ultima ratio), lo que lleva aparejado el crecimiento de las sanciones administrativas, para llenar el hueco que va dejando la desaparición de las sanciones penales.
A) Delimitación del problema
En un sistema en que rigiera de manera estricta y sin fisuras la división de los poderes del Estado, la potestad sancionadora debería constituir un monopolio judicial y no podría estar nunca en manos de la Administración, pero un sistema semejante no ha funcionado nunca históricamente, e incluso se puede cuestionar que fuera viable por varios motivos:
a) recargaría en exceso las actividades de la Administración de Justicia como consecuencia de ilícitos de gravedad menor _piénsese por un momento lo que supondría que los tribunales de justicia tuvieran que encargarse de sancionar todas las infracciones de tráfico de vehículos de motor
b) respecto de estos ilícitos de menor gravedad es más conveniente que exista un aparato represivo que por la mayor inmediación fuera rápido y eficaz, y también más económico para el ciudadano.
Atendiendo a estas razones en prácticamente todos los ordenamientos jurídicos actuales conviven el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador. Actualmente en España se da una verdadera hipertrofia de este último en detrimento del Derecho Penal en contra de lo que sucede en otros países, por ejemplo Alemania, en los que se ha optado por recargar el Derecho Penal en tales casos.
La convivencia de ambas formas de manifestación de la potestad punitiva del Estado obliga a plantear cómo realizar la delimitación entre ambas.
B) Intentos de solución
a) Intentos doctrinales de delimitación
Por el camino doctrinal (especialmente en la doctrina alemana) se han pretendido señalar criterios de distinción cualitativos entre el Derecho Penal propiamente dicho y el llamado Derecho Administrativo sancionador de la Administración (también llamado por algunos Derecho Penal administrativo), pero no ha conseguido llegarse a un claro deslinde entre ambos campos.
Así GOLDSCHMIDT y WOLF, entre otros, creen que los delitos tipificados en el Derecho Penal son delitos propiamente dichos, "de Derecho Natural", mientras que las infracciones administrativas son delitos artificiales, "creados sólo para la voluntad del Estado".
Pero WELZEL les contestó que la historicidad es esencia del Derecho, por lo que no es posible hablar de "delitos naturales". Por ello LANGE puntualizó diciendo que los "delitos naturales" serían los que en cada época histórica fueran ético-socialmente relevantes; mientras que las infracciones administrativas serían acciones éticamente irrelevantes o culturalmente indiferentes.
Mas esta concepción de las infracciones administrativas como éticamente irrelevantes o parece convincente; puesto que el legislador no establece sus mandatos o prohibiciones meramente para ejercitar la obediencia de los ciudadanos, sino para crear situaciones valoradas positivamente e impedir la producción de daños éticamente reprobables. La exclusión del concepto de bien jurídico del ámbito del llamado Derecho sancionador de la Administración carece de fundamento. No es posible precisar teóricamente la diferencia entre los intereses de la Administración tutelados por el Derecho Penal y los restantes bienes jurídicos, protegidos por el Derecho Administrativo.
La discusión, sin embargo, no se encuentra agotada y así por ejemplo, en la doctrina española, siguen pretendiendo una distinción sustancial entre el ámbito del Derecho Penal y de la potestad sancionadora de la Adminstración, entre otros, SILVA, FEIJOÓ Y GARCÍA CAVERO.
La imposibilidad de hallar un criterio cualitativo claro para distinguir qué materias deben reservarse al Derecho Penal y cuáles pueden quedar en manos de la potestad sancionadora de la Administración ha llevado a los Estados contemporáneos a arbitrar una solución que podríamos llamar de compromiso: se admite que la Administración pueda dictar normas con carácter sancionador _que se suelen limitar en cuanto a los bienes jurídicos a los que afectan las sanciones_ que son ejecutadas por la propia Administración a través de sus funcionarios, pero se establece un control judicial de las mismas a través de los recursos llamados contenciosos-administrativos. Esto es, el ciudadano que ha sido sancionado por la Administración tiene la posibilidad, una vez agotada la vía administrativa, de acudir a los tribunales de justicia.
b) Solución española
Nuestra Constitución no ha excluido la existencia de una potestad sancionadora de la Administración, sino que, lejos de ello, la ha admitido en el artículo 25 apartado tercero aunque, como es obvio, sometiéndole a las necesarias cautelas, que preserven y garanticen los derechos de los ciudadanos.
Los límites de la potestad sancionadora de la Administración en nuestro ordenamiento jurídico son los siguientes:
a) la potestad sancionadora debe ser ejercida a través de normas de rango legal, es decir, la Administración sólo puede sancionar al ciudadano que haya infringido una norma legal dictada por la propia Administración en uso de su potestad sancionadora;
b) la interdicción de las penas de privación de libertad _a las que puede llegarse de modo directo o indirecto a partir de las infracciones sancionadas_, lo que quiere decir que la Administración no puede amenazar el incumplimiento de las normas por ella dictadas con sanciones que supongan la privación de libertad;
c) el respeto de los derechos de defensa, reconocidos en el artículo 24 de la Constitución, que son de aplicación también en los procedimientos que la Administración siga para la imposición de sanciones dimanantes de sus normas,
d) finalmente, la subordinación de la potestad sancionadora a la autoridad judicial.
El límite de la subordinación de los actos de la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora a la autoridad judicial exige que cuando se dé una colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa haya que resolverse en favor de la primera. De esta premisa se siguen las siguientes consecuencias:
a) la posibilidad de control a posteriori por la autoridad judicial de los actos administrativos, mediante el oportuno recurso;
b) la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito según el Código Penal o las leyes penales especiales, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos;
c) la necesidad de respetar la cosa juzgada.
La solución legal española al problema de la delimitación entre el Derecho Penal y el Derecho administrativo sancionador, muy extendida en los países de nuestra órbita, no supone, sin embargo, que se hayan resuelto todos los posibles conflictos entre una y otra. En efecto, dos cuestiones siguen en pie:
a) Por una parte, la inmisión de la Administración en el Derecho Penal a través de las llamadas leyes penales en blanco.
En efecto, en la medida en que es la Administración la que dicta las normas que sirven de complemento al presupuesto de hecho de las leyes penales en blanco está indirectamente usurpando el ius puniendi.
b) Por otra parte, existen ocasiones, bastante numerosas en nuestro ordenamiento jurídico, en las que la misma conducta puede sancionarse por la vía penal y por la vía administrativa, porque es una conducta prohibida por el Derecho Administrativo sancionador y también por el Derecho Penal. Se trata de los casos en los que la delimitación entre el ilícito penal y el ilícito administrativo es difícil de conseguir porque la misma conducta puede ser insignificante en algunos casos y muy grave en otros. Por ejemplo, nadie duda que defraudar 200 euros a Hacienda es una conducta poco relevante y sin embargo defraudar 100 millones es muy grave, sin embargo, el núcleo de la conducta _defraudar_ es exactamente el mismo. En este caso, y en otros semejantes en los que cabe la delimitación cuantitativa, éste es el criterio que se suele utilizar para separar el ámbito sancionador de la Administración del ámbito penal. En otros ámbitos _delitos medioambientales, conductas relativas a la conducción de vehículos a motor, etc._ la delimitación no puede hacerse con criterios cuantitativos y es necesario recurrir a criterios cualitativos más difíciles de objetivizar.
Por ejemplo, actualmente, el límite entre el delito de defraudación a la Hacienda Pública y la infracción administrativa está en 120.000 euros, el mismo que en la defraudación a la Seguridad Social. Sin embargo, en la conducción de vehículos a motor la conducción temeraria, sin más, es constitutiva de infracción administrativa y la conducción temeraria que pone en peligro la vida o la integridad de las personas es delito.
Decíamos antes que uno de los límites de la potestad sancionadora de la Administración es su subordinación a la autoridad judicial, y que ello implica que la Administración deba paralizar aquellos procedimientos sancionadores en los que se detecten indicios de criminalidad. La preferencia de la jurisdicción penal sobre la administrativa se suele incluir expresamente en las normas sancionadoras de la Administración y se recoge también en el artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común. Sin embargo, ocurre con una cierta frecuencia que dicho principio se incumple y, por los mismos hechos, se abren dos procedimientos _uno administrativo y otro penal_ terminando ambos condenando al ciudadano. En estos supuesto se plantea un bis in idem porque el ciudadano está siendo sancionado dos veces por la realización de la misma conducta que infringe la misma prohibición. El principio de proporcionalidad obliga a negar que quepa la doble sanción cuando hay una identidad de sujeto, hecho y fundamento.
Ya en la STC 2/1981, de 30 de enero, consideró el Tribunal Constitucional que el principio non bis in idem se incluye en el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora _por su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones_ a pesar de su falta de mención expresa en el artículo 25 de la Constitución. También declaró entonces que el principio de non bis in idem veda la imposición de una dualidad de sanciones "en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento" (en el mismo sentido numerosas sentencias posteriores entre las que cabe citar las siguientes: STC 2/1981; STC 66/1986, 154/1990, 234/1991, 270/1994 y 204/1996).
El reconocimiento del principio non bis in idem unido a la preferencia de la jurisdicción penal sobre la administrativa _el Tribunal Constitucional se suele referir a esta prevalencia como la vertiente procesal del principio non bis in idem_ lleva lógicamente a concluir que en el supuesto en que la vía administrativa haya terminado con la imposición de una sanción _que incluso se puede haber cumplido_ y posteriormente se dicte una sentencia condenatoria por los mismos hechos, sea la sentencia de los Tribunales penales _que considere naturalmente la imposición de la sanción administrativa absorbiéndola en la pena_ la que tenga primacía.
El supuesto se ha planteado, dando lugar a dos sentencias del Tribunal Constitucional _SSTC 177/1999, de 11 de octubre, y 152/2001, de 2 de julio_ que consideraron que la reapertura de un procedimiento sancionador _de carácter penal_ una vez que se había sancionado por los mismos hechos en la vía administrativa vulneraba la prohibición constitucional de incurrir en bis in idem _en su vertiente material_. La doctrina de estas dos sentencias ha sido rectificada por el Pleno del Tribunal Constitucional en Sentencia de 2/2003, de 16 de enero, sobre la base, entre otros, de los siguientes argumentos:
En efecto, la interdicción constitucional de apertura o reanudación de un procedimiento sancionador cuando se ha dictado una resolución sancionadora firme, no se extiende a cualesquiera procedimientos sancionadores, sino tan sólo respecto de aquellos que, tanto en atención a las características del procedimiento _su grado de complejidad_ como a las de la sanción que sea posible imponer en él_ su naturaleza y magnitud_ pueden equipararse a un proceso penal, a los efectos de entender que el sometido a un procedimiento sancionador de tales características se encuentra en una situación de sujeción al procedimiento tan gravosa como la de quien se halla sometido a un proceso penal. Dos son las razones que avalan esta limitación. De un lado, la lógica que impone el principio de proporcionalidad, en cuanto criterio de ponderación del contenido de los derechos fundamentales. De otro, la necesariamente matizada traslación de las garantías del proceso justo al ámbito del procedimiento administrativo sancionador. Como tiene declarado este Tribunal, las garantías procesales constitucionalizadas en el artículo 24.2 CE son de aplicación al ámbito administrativo sancionador "en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución"; de modo que la traslación de las garantías del proceso justo al procedimiento sancionador no conlleva su aplicación literal "sino con el alcance que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional" (STC 18/1981, de 8 de junio, F. 2; reiterado entre otras en STC 14/1999, de 22 de febrero, F. 3), y se condiciona a que se trate de garantías que "resulten compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador" (SSTC 197/1995, de 21 de diciembre, F. 7; 14/1999, de 22 de febrero, F. 3).
De otra parte, hemos de reiterar que, como resulta del párrafo segundo del artículo 4 del Protocolo 7 CEDH y de nuestra jurisprudencia (STC 159/1987, de 26 de octubre), la interdicción de doble procedimiento sancionador sólo se incumple si los dos procedimientos han sido sustanciados con las debidas garantías, de modo que un primer procedimiento tramitado sin respetar la prioridad legal del orden jurisdiccional penal no impide un segundo procedimiento sancionador.
4. DERECHO PENAL Y DERECHO INTERNACIONAL
La relación entre el Derecho Penal y el Derecho Internacional suele condensarse en dos enunciados: el llamado Derecho Penal internacional y el denominado Derecho Internacional Penal.
A juicio de BUENO ARÚS y de MIGUEL ZARAGOZA, el Derecho Internacional Penal es el "conjunto de normas internacionales referentes a delitos, consecuencias del delito, Tribunales penales internacionales y procedimiento penal", de lo que se deduce que, aunque tiene relaciones profundas con el Derecho Penal, es una materia de Derecho Internacional. Por su parte el Derecho Penal Internacional es el sector del Derecho interno que regula los problemas de competencia en aquellos conflictos penales que afectan a varios Estados.
En el ámbito del Derecho Internacional Penal puede afirmarse que la creación de un Tribunal Penal Internacional ha sido una constante en el cuadro de asuntos pendientes de las organizaciones internacionales (lo intentaron la Cruz Roja en 1872, el Tratado de Versalles que puso fin a la Primera Guerra Mundial y la Sociedad de Naciones). El primer paso real en este sentido lo constituyó el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg (1945), destinado a juzgar los delitos cometidos por los criminales de guerra de los países europeos del Eje (Alemania y sus aliados), al que siguieron los Tribunales Internacionales para el castigo de los crímenes internacionales perpetrados en la antigua Yugoslavia (1993) y Ruanda (1995).
Sin embargo, hasta la Conferencia diplomática reunida en Roma, entre el 15 de junio y el 17 de julio de 1998, que convocaron ciento veinte países _entre ellos España_ no se había conseguido crear un Tribunal de carácter permanente, independiente y vinculado a las Naciones Unidas, con competencia sobre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional.
El llamado Estatuto de Roma fue ratificado por España mediante LO 6/2000, de 4 de octubre, y entró en vigor el 1 de julio de 2002; la LO 18/2003 autoriza la cooperación con la Corte Penal Internacional.
El Tribunal Penal Internacional es una institución de carácter permanente que ejerce su jurisdicción respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional (genocidio, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad o crimen de agresión). Son los Estados los que asumen la responsabilidad principal de la investigación y enjuiciamiento de los responsables (que sólo pueden ser personas físicas, no personas jurídicas o Estados), actuando el Tribunal únicamente cuando aquellos no quieren o no pueden hacerlo (principio de complementariedad). Su competencia puede ser universal (cuando actúa en virtud de una remisión del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas), automática (para los Estados miembros) y facultativa (para los Estados que no son parte, entre ellos EEUU y China).
5. DERECHO PENAL Y DERECHO PRIVADO
El Derecho Penal protege gran número de instituciones del Derecho Privado (civil, mercantil, laboral, etc), para lo que normalmente utiliza los mismos conceptos de éste. Sin embargo, suele remodelar dichos conceptos, para otorgar la protección penal del modo que el legislador cree más conveniente para sus objetivos de política criminal y de acuerdo con el principio de que el Derecho Penal permanezca siempre como ultima ratio; esto es, que sólo se castigue el mínimo necesario para asegurar la pacífica convivencia ciudadana.
Se ha dicho en ocasiones que el Código Civil es el Código de los ricos, mientras que el Código Penal es el de los pobres; aludiendo al hecho, históricamente difícil de negar, de que la justicia penal no ha actuado con la misma energía contra los unos que contra los otros. Esto no pasa de ser una deficiencia que debe corregirse a toda costa, si se pretende que la justicia sea igual para todos. En nuestros tiempos se hace cada vez más necesaria esta postura, dado el incremento de la criminalidad de empresa.
III. LA LLAMADA NATURALEZA SECUNDARIA DEL DERECHO PENAL
En la literatura jurídica se usan como sinónimos para platear la cuestión presente los términos de naturaleza secundaria, accesoria, subsidiaria, complementaria o meramente sancionadora del Derecho Penal. A dichos términos se contrapone el de naturaleza autónoma del mismo; esto es, la teoría de los autores que defienden que el Derecho Penal tiene la misma autonomía que cualquier otra rama del Derecho, siempre dentro del Ordenamiento Jurídico unitario.
La cuestión fue suscitada por BINDING en su Handbuch des Strafrechts (1885) por lo siguiente: mientras en las restantes parcelas del Derecho, el legislador recoge en la ley la conducta que quiere que observe el ciudadano (la norma o precepto positivo), en el Derecho Penal se limita a asociar, en sus enunciados legales, una pena a la realización de una conducta _presupuesto de hecho_, por lo que el delincuente lo que hace es cumplir el presupuesto de hecho contenido en el precepto penal. De ahí deduce BINDING que la ley penal no incluye la norma (o precepto) positivo que quiere inculcar el legislador. Por tanto la norma positiva (ley primaria) habría que buscarla en el resto del Ordenamiento Jurídico; y el Derecho Penal no tendría más misión que la de sancionar las instituciones de otras parcelas de dicho Ordenamiento: su naturaleza sería secundaria o meramente sancionadora.
La doctrina defiende mayoritariamente la autonomía del Derecho Penal y da varias respuestas a los argumentos apuntados. En primer término históricamente es innegable que el Derecho Penal precede al resto del Ordenamiento Jurídico, luego no puede depender de él.
Pero contestando al argumento de BINDING, hay que preguntarse si toda ley penal tiene una norma extrapenal correlativa. Dicho de otro modo, si, suprimido mentalmente el Código Penal, las cinductas que en él se castigan, seguirían encontrando sanción extrapenal. Aunque en el caso de los delitos más graves contra las personas parece que seguiría existiendo una sanción civil (aunque fuera a través del recurso a la costumbre o a los principios generales del Derecho), no es tan claro en toda una serie de delitos contra el Estado. Tampoco parece que sería fácil encontrar una sanción en la legislación civil para ciertos delitos de proxenetismo con adultos cometidos con el consentimiento de éstos (véase, por ejemplo, el art. 187.1 párrafo segundo).
Por otro lado, el Derecho Penal no asume sin más los conceptos o instituciones de otra rama del Ordenamiento Jurídico y se limita a sancionarlos, sino que frecuentemente los remodela e incluso les concede una protección jurídica diversa de la que les da la rama del Derecho correspondiente. Por poner un solo ejemplo, la división del Derecho Civil de los bienes en muebles e inmuebles es muy diversa de la que se utiliza en el Derecho Penal, en el que "mueble" viene a equivaler a "objeto movilizable". Además, mientras que para el Derecho Civil el bien inmueble tiene una mayor valoración que el mueble, la protección penal de los bienes muebles es mayor que la de los inmuebles, por razones obvias.
Pero queda en pie la pregunta a la cuestión suscitada por BINDING: ¿dónde se encuentra la norma (o precepto) penal positiva?, ya que claramente se ve que no siempre se encuentra fuera del mismo. La respuesta es obvia: se encuentra implícita en la ley penal. Cuando el legislador señala: "El que matare a otro será castigado, como homicida, con la pena de prisión de diez a quince años", está diciendo implícitamente: respeta la vida ajena. La norma penal es como el negativo de la foto, mientras que la ley penal es como el positivo.
La norma penal se encontraba explícitamente en las leyes anteriores a la Codificación en las amplias exposiciones de motivos y aún hoy se halla en ocasiones en las que suele anteponer el legislador a una reforma de la ley penal. Pero al llegar la Codificación el legislador dejó de anteponer a cada artículo (como podría haberlo hecho) la norma positiva, para incluir tan sólo la ley negativa, por simple ahorro legislativo. Pero estaba en su mano haber redactado así el artículo 138 del Código Penal: "Respeta la vida ajena. El que matare a otro será castigado, como homicida, con la pena de prisión de diez a quince años".
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