TEMA 3: FUENTES DEL DERECHO PENAL

Las fuentes del Derecho Penal presentan una notable peculiaridad con respecto a las fuentes del Ordenamiento Jurídico español, que se exponen en el Código Civil: están rígidamente sometidas al principio de legalidad. Por ello hay que ocuparse en primer término de dicho principio, para pasar a continuación a exponer su incidencia en las diversas fuentes de Derecho Penal.

I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad significa que la única fuente creadora de Derecho Penal es la ley. Sin embargo, hay que restringirlo a sus debidos límites, para entender su alcance en la actualidad y, en concreto, dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico. Para ello se van a exponer el origen y evolución histórica del mismo, su significado, las garantías que implica y su vigencia en el Ordenamiento Jurídico español.

Pero antes conviene recordar los diversos significados, con los que se usa la palabra ley. En sentido formal, la ley es una disposición de carácter general, aprobada por las Cortes Generales y sancionada por el Jefe del Estado; así lo declara la Constitución en sus artículos 90 y 91. Pero en sentido material se habla también de ley, cuando la aprobación procede de cualquier otro órgano del Estado, aunque entonces recibe nombres distintos.

Cuando en Derecho Penal se habla de ley se toma ésta en su sentido formal; es más, según la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo ha de tratarse de una ley orgánica.

1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El origen del principio de legalidad está en el anhelo de seguridad jurídica que se ha dado en todos los pueblos, especialmente en la materia penal, ya que es ésta la potestad más peligrosa en manos de un Estado absoluto. Pero, dejando precedentes históricos más o menos remotos y discutibles, su formulación es relativamente reciente: surge con la Ilustración.

Enunciado por BECCARIA, se proclama en varias de las constituciones de los Estados Unidos, llevado por The Pilgrim Fathers: la primera en la historia es la de Filadelfia en 1774. Pero en las constituciones americanas el principio de legalidad no tiene el sentido ni las derivaciones que ha de revestir en el Derecho continental, ya que (como se verá enseguida) en el Derecho anglosajón no existe dicho principio, sino que es el Juez el que hace la ley penal. En Europa aparece por primera vez en la Constitución Josefina, dada por José II de Austria en 1787. Luego en la Declaración de los Derechos Humanos del Hombre de la Revolución Francesa en 1789, que es la que más influye en todo el Derecho continental. También aparece en el Derecho territorial prusiano de 1794. De ahí va pasando paulatinamente a todas las constituciones y después de la Segunda Guerra Mundial se recoge en las Declaraciones Internacionales de Derechos del Hombre: por citar una sola, en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948. Su enunciado latino se debe a Anselm VON FEUERBACH en 1801, que lo plasma en las tres frases siguientes: nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali. 

Hay que tener en cuenta que el mundo actual desde el punto de vista jurídico se divide en dos bloques: el romanista (o continental) y el del Common Law (o anglosajón). Al primero pertenece el continente europeo y sus antiguas colonias o zonas de influencia; mientras que en el segundo se encuentran la Gran Bretaña y sus antiguas colonias o zonas de influencia.
Pues bien, mientras que el Derecho continental ha optado por el principio de legalidad a partir de la Revolución Francesa, el mundo de la Common Law sigue haciendo que sea el Juez con sus sentencias, quien vaya creando el Derecho Penal. Lo que en el continente se consigue con el principio de legalidad, lo garantiza en el sistema anglosajón la vinculación de los jueces al precedente judicial y la inamovilidad de los mismos. Es cierto que ambos sistemas se han ido aproximando con el correr del siglo XIX y del XX, ya que el derecho continental ha ido concediendo más arbitrio al Juez, mientras que en el derecho anglosajón se han ido unificando las leyes penales, especialmente por el recurso a los Statutes y a las Criminal Acts del Parlamento. 

Pero conviene tener presente que se trata de una opción fundamental en el Derecho Penal: o se prefiere dar más arbitrio al Juez y se permite al juzgador acomodar el delito y la pena con mayor precisión al reo, pero con ello se disminuye la seguridad jurídica, ya que el arbitrio se puede convertir en arbitrariedad; o se opta por el principio de legalidad, con lo que se pone el acento en la seguridad jurídica, pero el reo sale mal parado en ocasiones, ya que el Juez tiene que moverse dentro de límites muy estrechos en la imposición de la pena.

La respuesta a este dilema depende en gran medida de la confianza que un pueblo tenga en sus jueces. Por eso el Reino Unido, en el que se dice que el Juez es rey, ha optado por el arbitrio judicial; mientras que la Europa de la Ilustración, que desconfiaba fuertemente de los jueces del Antiguo Régimen, optó decididamente porque fuera el Parlamento el que emanase las leyes penales y porque el Juez fuera tan sólo "la boca que pronuncia las palabras de la ley" en frase de MONTESQUIEU.

Hay que tener presente, sin embargo, que la confianza del pueblo ha variado mucho desde el principio del siglo XIX. Entonces la depositaba en el Parlamento, al que consideraba como mandatario de la soberanía popular. Pero la historia del parlamentarismo ha ido llevando al pueblo a desconfiar de sus "mandatarios", especialmente por el fenómeno de la partitocracia, mientras que se ha ido acrecentando su confianza en el poder judicial independiente. Prueba de lo anterior es que en la cúspide de todo Estado de Derecho se sitúa hoy, aunque con distintos nombres, un Tribunal Constitucional, independiente de los vaivenes de la política. Y dicho Tribunal, cuando es realmente independiente del Ejecutivo, se granjea el máximo respeto y la confianza de los ciudadanos. 

Lo anterior hará comprender que en la actualidad el principio de legalidad, sobre todo en su interpretación a favor del reo, de que se hablará enseguida, se encuentre en crisis; ya que el ciudadano de a pie teme mucho más la inseguridad ciudadana y la excesiva blandura de la justicia penal, que el abuso y rigor por parte de los jueces. 

2. SIGNIFICADO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Para interpretar en su justo sentido el principio de legalidad, hay que recordar la coyuntura histórica de la que surge: en la Francia del siglo XVIII: se había abusado del rigor en la justicia penal, a la vez que los jueces (nombrados y removidos libremente por el Ejecutivo) habían sido fuertemente manipulados por la Administración. Contra tal estado de cosas reacciona la Ilustración, que es sin duda el resorte más poderoso para la implantación del principio de legalidad en el Derecho continental. La coyuntura histórica, sin embargo, no era la misma en todos los países europeos. Recuérdese que, por ejemplo, en España, la promulgación del Código Penal de 1848 tiene signo contrario: evitar la excesiva blandura de la justicia penal.

Pero el principio de legalidad fue interpretado desde sus comienzos como una defensa del ciudadano ante el posible abuso por parte del Estado del poder más duro que maneja: del poder punitivo. Recuérdese a este respecto lo ya dicho en relación con el Derecho Penal subjetivo y sus límites. Mientras que por entonces no se temía ( por lo menos en Francia) la posible blandura del Juez en sus actuaciones. 

De lo anterior se deriva la llamada interpretación teleológica del principio de legalidad. La interpretación teleológica busca encontrar el sentido y la extensión de una norma en la finalidad que se persigue con ella. Como en el momento de proclamarse el principio de legalidad se temía el abuso del poder penal por parte del Estado, pero no la excesiva blandura, según dicha interpretación (que sigue en vigor aún hoy en día, a pesar del cambio de circunstancias, que ha llevado a que el ciudadano normal no tema tanto el abuso del poder penal por parte del Estado, sino más bien la excesiva blandura), la ley es la única fuente de Derecho Penal en contra del reo; pero cabe emplear otras fuentes (la analogía, la costumbre, etc.) en favor del reo. 

Por lo anterior el principio de legalidad suele enunciarse hoy del modo siguiente: la ley es la única fuente creadora de delitos, penas, causas de agravación y medidas de seguridad. Pero cabe usar otras fuentes de Derecho Penal (por ejemplo, la analogía, la costumbre, los principios generales del Derecho, etc.) para crear circunstancias eximentes, atenuantes, o incluso para declarar atípica una conducta. 

3. GARANTÍAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Suelen dividirse en cuatro: garantía criminal, penal, judicial y de ejecución.

A) Garantía criminal

No hay delito sin ley (nullum crimen sine lege). Lo que significa que para que una conducta sea delito ha de estar especificada (tipificada) en una ley penal. Por lo mismo no cabe el delito natural y los tribunales carecen de facultades para considerar o castigar como delito una conducta (por muy perversa que la consideren) que no esté tipificada en una ley penal.

B) Garantía penal

No hay pena sin ley (nulla poena sine lege). Por ello, la ley tiene que determinar claramente la clase de pena que procede imponer a cada delito. Tampoco cabe la pena absolutamente indeterminada en su duración. Ni los tribunales tienen facultad para imponer penas distintas de las señaladas en la ley. 

C) Garantía judicial

No hay pena sin juicio legal (nulla poena sine legali iudicio). Por tanto, para el juicio y posterior condena de un presunto delicuente hay que seguir los trámites señalados en la ley de procedimiento correspondiente y observar los plazos señalados en la misma para los posibles recursos, hasta que la sentencia sea firme.

D) Garantía de ejecución

No hay ejecución de una pena sin la ley (nulla executio sine lege). No pueden variarse las circunstancias de la ejecución de la pena señaladas en las leyes y reglamentos correspondientes.

4. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

La Constitución española en su artículo 9.3 dice que "La Constitución garantiza el principio de legalidad"; pero esta declaración suele entenderse de todo el Ordenamiento Jurídico y, por tanto, no parece que se refiere al principio de legalidad, tal y como se aplica en Derecho Penal. Más explícito parece el artículo 25.1 que dice: 

Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.

En este texto se recoge la irretroactividad de la ley penal y a lo más la garantía criminal; pero no quedan explícitas las otras tres garantías que integran el principio de legalidad. Además creen algunos que la palabra "legislación" hay que tomarla en sentido amplio (ley en sentido material, que incluye también las reglamentaciones); pues, de lo contrario, sería innecesaria una ley formal para establecer incluso las más mínimas infracciones y sanciones en el ámbito interno de la Administración. Por lo tanto, nuestra Constitución no recoge el principio de legalidad, al menos de modo claro y explícito, quizá porque nuestro constituyente lo consideró implícito en la consideración del Estado de Derecho, como arguye ALZAGA.

Pero en nuestra legislación penal se encuentran las cuatro garantías que constituyen el principio de legalidad.

La garantía criminal se recoge en el artículo 1 del CP con las siguientes palabras, que ponen esta garantía en conexión con la irretroactividad de la ley penal:

1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por Ley anterior a su perpetración.

2. Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley.

Pero además se prescribe en el artículo 4.2:

En el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la Ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal.

La garantía penal se encuentra recogida en el artículo 2 del CP, también en relación con la garantía de irretroactividad:

No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad. 

Pero además se añade en el artículo 4.3 y 4.4:

3. Del mismo modo acudirá (el Tribunal) al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión del indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resultare penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo.

4. Si mediara petición de indulto, y el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspenderá la ejecución de la misma en tanto no se resuelva sobre la petición formulada. 

También podrá el Juez o Tribunal suspender la ejecución de la pena, mientras no se resuelva sobre el indulto cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de éste pueda resultar ilusoria.

También la garantía judicial se encuentra recogida en nuestro texto punitivo, que en su artículo 3.1 prescribe:

No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.

También la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.) preceptúa en su artículo 1:

No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya represión incumba a la jurisdicción ordinaria, sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de leyes especiales, y en virtud de sentencia dictada por Juez competente.

Finalmente la garantía de ejecución se encuentra también recogida en el artículo 3.2 de nuestro Código Penal:

Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes.

5. VIGENCIA INCOMPLETA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad no sólo debe estar presente en la Constitución y en las leyes penales, porque podría reducirse a una declaración de estilo sin trascendencia práctica. Es preciso que se tenga en cuenta en la redacción de las mismas y que se pretenda sinceramente llevarlo a la práctica.

Pero tampoco cabe una plena realización del mismo, porque el legislador utiliza un lenguaje humano, cuya intelección e interpretación ha de quedar en último extremo en manos del Juez y del estudioso del Derecho. Aparte de ello hay que distinguir entre la fijación del tipo penal y la determinación de la pena, ya que necesariamente en el último caso hay que dejar mayor arbitrio al Juez, porque si no, se podría llegar a auténticas injusticias. Problema aún más arduo es el que se presenta en los estados peligrosos y en la duración de las medidas de seguridad aplicables a los mismos. 

A) Fijación del tipo penal

Es necesario, para una plena realización del principio de legalidad en el tipo, que el legislador delimite con precisión y exactitud la conducta prohibida. Pero si quisiera hacerlo de modo exhaustivo, tendría que redactar leyes excesivamente casuísticas, lo que, además de la longitud de las mismas, llevaría aparejado que quedasen lagunas entre una y otra posibilidad de las descritas, lo que contribuiría a la impunidad de los delincuentes. Pero por otro lado no puede conformarse con preceptos excesivamente amplios que atentarían contra la seguridad jurídica. Si no, como señala la doctrina alemana, bastaría en vez del Código Penal el artículo del sinvergüenza. "Todo el que sea un sinvergüenza, irá a la cárcel". Por tanto el legislador ha de moverse entre dos extremos: un cierto grado de abstracción y una concreción suficiente.

Otra dificultad, con que tropieza el legislador, es la de las palabras que utiliza en los tipos penales. Para sustraerlas a la interpretación del Juez, tendría que usar sólo los que se llaman elementos descriptivos, que son los que se toman del lenguaje normal (matar, cabeza de ganado, etc.). Pero frecuentemente tiene que usar los llamados elementos normativos, que implican una valoración por parte del Juez (bien mueble, etc.); tales elementos son imposibles de evitar, porque el Derecho, como toda técnica, tiene necesidad de un lenguaje tecnificado. Otra razón de la necesidad de utilizar estos elementos se debe al hecho de que no se puede precisar con una fórmula matemática, cuándo un conductor, por ejemplo, pone en peligro concreto la vida de un peatón, sino que hay que dejar cada caso a la valoración del Juez.

B) Determinación de la pena

Si se quisiera restringir todo el arbitrio judicial en la determinación de la pena, habría que hacer un CP como el de 1791 de la Revolución Francesa: en él se señalaba la pena exacta de cada delito en años, meses y días, sin dejar margen alguno al arbitrio judicial. Pero pronto se vio que tal procedimiento conducía a las mayores injusticias; pues, por ejemplo, no hay dos homicidios con los mismos caracteres de gravedad y a los que se les pueda imponer exactamente la misma pena, sin faltar a la más elemental justicia.

Por eso se pasó al sistema del marco legal, que es el que adopta ya el CP francés de 1810 y del que lo toman la mayoría de las legislaciones penales: la ley establece un tope máximo y otro mínimo, dentro de los cuales el Juez aprecia las circunstancias agravantes y atenuantes.

C) Los estados peligrosos

Desde que, por el impacto causado por la Escuela Positiva, van entrando en todas las legislaciones penales los estados peligrosos y las medidas de seguridad que se aplican a los mismos, el problema, que suscita el principio de legalidad, aumenta sobremanera. 

Porque no es tarea fácil construir un tipo de peligrosidad criminal que por sí mismo conlleva contornos un tanto vagos: por ejemplo, el mendigo habitual. ¿Con qué criterios se define cuando un sujeto es habitual de la mendicidad? Los ejemplos podrían multiplicarse, y no cabe duda que esta dificultad ha influido en el legislador, que en el CP de 1995 ha decidido prescindir de los tipos de peligrosidad e inclinarse por la aplicación de medidas de seguridad tan sólo en aquellos supuestos en los que el imputado haya cometido al menos un hecho punible, siempre y cuando, además, se aprecie en él peligrosidad criminal.

Respecto a la duración de las medidas de seguridad, sobre todo si se pretende la resocialización del delincuente, se ha indicado por algunos que es tan imposible pedir al Juez que determine en la sentencia su duración, como sería pedir a un médico que dijese con exactitud el tiempo que va a estar internado un enfermo, cuando éste llega al sanatorio en la ambulancia. Por ello se usa también aquí el sistema de las penas: un marco legal. Pero se concede al Juez la potestad de variar la medida, acortarla, etc., previo dictamen del equipo de tratamiento del delincuente.

D) Conclusión

Lo dicho hasta aquí indica elocuentemente que el principio de legalidad no puede tener una vigencia absoluta en un sistema jurídico, si no se quiere llegar a la impunidad de ciertos delincuentes o a injusticias manifiestas. Es una meta hacia la que tiende el Estado de Derecho en los sistemas jurídicos continentales.

II. LAS DIVERSAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

Suelen dividirse las fuentes del Derecho Penal en mediatas e inmediatas. Estas son las que crean Derecho Penal, mientras que aquéllas dan a conocer la ley penal vigente.

Conforme a lo indicado al tratar del principio de legalidad, en nuestro Ordenamiento Jurídico sólo la ley es fuente inmediata de Derecho Penal y, según la doctrina mayoritaria, sólo la ley orgánica. A ella hay que añadir, por imperativo de la Constitución y con las matizaciones que se verán, los Tratados Internacionales suscritos por España. Pero todas las demás fuentes, que van a enumerarse, son sólo fuentes mediatas; lo que, según la interpretación teleológica del principio de legalidad, significa que son mediatas en lo que vaya en contra del reo; pero a favor del reo pueden convertirse en fuentes inmediatas y, por tanto, crear Derecho Penal.

1. LA LEY

En nuestra Constitución se distingue entre ley orgánica y ley ordinaria. Pero, además, se habla de decretos legislativos y de decretos-leyes. Por ello surge la pregunta de cuál de todas estas "leyes" puede ser fuente de Derecho Penal. Para aclarar esta enmarañada cuestión se va a hablar en primer término de la que se viene llamando "reserva de ley orgánica", para tratar luego sucesivamente de los decretos legislativos, los decretos-leyes y los bandos militares.

Con carácter previo conviene precisar que las leyes de las Comunidades Autónomas no pueden crear directamente Derecho Penal puesto que esta rama del ordenamiento jurídico es competencia exclusiva del Estado según dispone el artículo 149.I.6ª de la Constitución. Sin embargo, en la medida en que las Comunidades Autónomas tienen transferidas competencias en algunas materias _el Derecho medioambiental, por ejemplo_, podría llegar a darse que la legislación autonómica integrase leyes penales en blanco.

A) La reserva de ley orgánica

La cuestión ha sido suscitada por COBO y VIVES, y posteriormente ha sido asumida por la doctrina mayoritaria. Según dichos autores, la legislación penal sólo podría dictarse por ley orgánica; no cabría utilizar ni siquiera la ley ordinaria. El argumento fundamental que utilizan es el artículo 81.1 de la Constitución que dice: "Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas". De aquí deducen que, como todas las penas coartan alguno o algunos de los derechos fundamentales, toda ley penal ha de ser ley orgánica. 

A dicho argumento puede responderse del modo siguiente: el texto constitucional habla de las leyes relativas al desarrollo de los derechos fundamentales, no de toda ley que incida o coarte de algún modo un derecho fundamental. Luego se refiere sólo a las leyes que regulen un derecho fundamental ex integro.

Es conocido, además, el viejo adagio filosófico que enseña que "lo que prueba demasiado, no prueba nada". Pues bien, si se admitiese que toda ley, que en algún modo coarte o incida en un derecho fundamental, hubiera de ser ley orgánica, apenas quedaría espacio en nuestra legislación para una ley ordinaria. Basta pensar, por ejemplo, en toda la legislación sobre el patrimonio, en la mayoría de la legislación administrativa o, puestos a llevar las cosas hasta su extremo, en el mismo Código de Circulación o en la nueva Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial, que coartan notablemente el derecho fundamental a la libre circulación y al aparcamiento. 

Finalmente se olvida en dicho argumento la necesidad, en ciertas circunstancias de emergencia, de dictar leyes penales de excepción. Por ejemplo, con ocasión de un terremoto o de un incendio de grandes magnitudes en una ciudad se hace necesario y urgente dictar disposiciones penales que frenen el pillaje, etc. ¿Habría que esperar en tales supuestos a que se reuniese el Parlamento y votase una Ley Orgánica, con todas las dificultades y lentitudes de su tramitación? En el pasado se ha acudido en tales circunstancias al decreto-ley; y no parece que en el futuro se pudiese arbitrar otro medio en caso de una grave calamidad, en la que los parlamentarios se encontrasen incluso huidos o refugiados fuera de la población, para librarse del siniestro. 

Por su parte, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 25/1984, de 23 de febrero (BOE de 9 de marzo del mismo año), parece coincidir con la interpretación que se hace aquí del texto constitucional, pues escribe:

La legislación en materia penal o punitiva se traduce en la reserva absoluta de ley. Ahora bien, que esta reserva de ley en materia penal implique reserva de Ley Orgánica, es algo que no puede deducirse sin más de la conexión del artículo 81.1 con el mencionado artículo 25.1. El desarrollo del artículo 81.1 y que requiere Ley Orgánica tendrá lugar cuando sean objeto de las correspondientes normas sancionadoras los derechos fundamentales. 

No puede negarse, sin embargo, que el Parlamento ha procedido como si la "reserva de ley orgánica" fuese una consecuencia indeclinable de nuestro texto constitucional puesto que las leyes netamente aprobadas a partir de la entrada en vigor de la Constitución tienen carácter de ley orgánica. Parece, sin embargo, que un tal proceder ha sido debido más que a consideraciones especulativas, al temor de que la oposición pudiera acudir al Tribunal Constitucional.

Pero si la teoría de "reserva de ley orgánica" fuese cierta, parece que no habría más remedio que ir a una reforma de la Constitución, con todo lo que supone tal procedimiento; especialmente para salvaguardar los casos de posible emergencia, en los que ha de hacerse ineludible acudir al decreto-ley como único modo de legislación penal. 

B) Los decretos legislativos

La Constitución en sus artículos 82 a 85 regula los llamados decretos legislativos, las que tradicionalmente se han llamado Leyes de Bases. Se trata de una delegación del Legislativo al Ejecutivo para que desarrolle y articule una ley, conforme a las bases que se han aprobado por el Parlamento. El punto más controvertido es el del control que compruebe si el Ejecutivo se ha ajustado a la delegación dada por el Legislativo, o la ha excedido, como ha habido más de un caso en nuestra legislación penal. Actualmente la Constitución deja en manos del Parlamento establecer en cada caso la fórmula de control que crea más conveniente.

En el pasado se ha utilizado este procedimiento en la legislación penal, por ejemplo, en las Reformas del Código de 1932, de 1944, de 1963 y de 1973. Con ello se trataba de evitar la discusión de un texto articulado, o incluso de un Código, en las Cortes, lo que (aparte del tiempo que supone) suele llevar a que las enmiendas hechas por los diputados (que no tienen por qué ser juristas y menos especialistas en materia penal) rompan la sistemática del texto legal y produzcan no raras veces graves incongruencias en el mismo. 

La cuestión de si actualmente se puede legislar en materia penal por decreto legislativo depende de la respuesta que se de a la "reserva de ley orgánica". Porque en el artículo 82.1 de la Constitución se prohíbe a las Cortes Generales delegar en el Gobierno las materias incluidas en el artículo 81, que es el que trata de las leyes que desarrollan los derechos fundamentales. En congruencia con la respuesta que se ha dado más arriba, parece que las Cortes Generales pueden delegar en el Gobierno el articulado de una ley de bases de materia penal. Es más, parece muy conveniente un tal proceder, que evitaría las frecuentes incongruencias e incluso claras contradicciones que se están multiplicando en nuestra reciente legislación penal. En tal caso procedería establecer un serio control parlamentario sobre el desarrollo de la ley de bases, para evitar que el Ejecutivo excediese la delegación o no desarrollara todas las bases contenidas en la ley, como ha sucedido más de una vez en el pasado. 

C) El decreto-ley

El artículo 86 de nuestra Constitución permite al Gobierno "en caso de extraordinaria y urgente necesidad" dictar disposiciones legislativas provisionales, que no podrán afectar, entre otros puntos, "a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I". Como es sabido, en el citado Título se regulan los derechos fundamentales y, entre ellos, el derecho a la libertad y a la propiedad. 

La cuestión es, por tanto, distinta de la planteada más arriba, al hablar de la "reserva de ley orgánica", porque en el artículo 86 se preceptúa que los decretos-leyes no podrán afectar a los derechos fundamentales. Sin embargo, se han producido en el pasado próximo incluso expropiaciones por decreto-ley (recuérdese el caso Rumasa, que fue tramitado en Cortes como Proyecto de Ley, con lo que el Gobierno enmascaraba la posible derogación parcial de la Constitución), sin que el Tribunal Constitucional haya puesto objeciones insalvables al mismo.

Pero el artículo 86 de la Constitución no puede entenderse literalmente, según piensan los administrativistas. Por ejemplo, GARRIDO FALLA en sus Comentarios a la Constitución defiende que las palabras "no podrán afectar" no hay que entenderlas en toda su extensión, porque, si lo hacemos, no se podría utilizar nunca el decreto-ley. En efecto, la amplitud de los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos, regulados en el Título I, haría imposible legislar mediante decreto-ley, si se mantuviese una interpretación literal del artículo 86 de la Constitución.

Dado que, precisamente el único medio de legislar penalmente en casos de gravísima emergencia es el decreto-ley, como se ha apuntado más arriba, o se opta por admitir la posibilidad de legislar penalmente por dicho sistema o habría que ir a una reforma constitucional. Puesto que las leyes no deben servir tan sólo para las situaciones normales de convivencia ciudadana, sino especialmente para las anormales.

D) Los bandos militares

El derogado Código de Justicia Militar establecía, en su artículo 181, que los bandos militares eran fuente de Derecho Penal en campaña, o sea, en tiempo de guerra. Actualmente no existe precepto semejante en el Código Penal Militar, pero su artículo 63 dice:

El que se negare a obedecer o no cumpliere las prescripciones u órdenes contenidas en los Bandos que, de conformidad con la Constitución y las leyes, dicten las autoridades militares en tiempo de guerra o estado de sitio será castigado con la pena de prisión de tres meses y un día a seis años o con la confinamiento o destierro, siempre que al hecho no le corresponda una pena superior con arreglo a las disposiciones de este Código.

Este artículo contiene una ley penal en blanco puesto que no describe la conducta típica, sino que la remite a una norma de rango inferior cual es el bando militar. A juicio de algunos autores, MIR PUIG por ejemplo, esta norma es inconstitucional porque supone una renuncia completa a delimitar la conducta típica. Sin embargo, resulta necesario que exista una previsión sobre el carácter jurídico de los mandatos o prohibiciones contenidos en los bandos militares y, al mismo tiempo, es difícil instrumentar otra técnica distinta que la ley penal en blanco, por lo que puede admitirse la constitucionalidad de esta norma y, con ello, admitir también que los bandos militares en tiempo de guerra o en estado de sitio constituyen indirectamente una fuente del Derecho Penal, en la medida en que colman el presupuesto de hecho del artículo 63 del Código Penal Militar. Con todo, resulta muy criticable que el artículo 63 no contemple que los bandos militares pueden imponer mandatos o prohibiciones de contenido muy diverso por lo que podría llegar a darse que las infracciones o prescripciones de un bando de pequeña trascendencia se castigaran con penas graves, según el libre arbitrio del Juez.

2. LA COSTUMBRE

Con Federico DE CASTRO, suele definirse la costumbre como "norma creada e impuesta por el uso social". Por tanto, no se trata de un mero uso, sino que llega a tener obligatoriedad. Tampoco se trata de la costumbre creada por los tribunales de justicia, que entre nosotros recibe el nombre de jurisprudencia, sino que es creada por el uso social. Finalmente no hay que confundir la costumbre con las buenas o malas costumbres, que son los usos sociales. 

A la costumbre se le suelen señalar dos elementos: el objetivo o material, que consiste en la repetición reiterada de actos, y el subjetivo o espiritual, que supone la convicción de la obligatoriedad, surgida de esa repetición.

En algunos sistemas jurídicos la costumbre llega a ser fuente inmediata de Derecho Penal: así, por ejemplo, en la Common Law o en el mundo islámico. Nuestro Código Civil admite la costumbre como fuente inmediata de Derecho en su artículo 1.3:

La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.

Pero en Derecho Penal la costumbre no puede ser fuente inmediata de derecho en contra del reo por el principio de legalidad. Sin embargo, y de acuerdo con la interpretación teleológica del mismo, cabe utilizar la costumbre a favor del reo: esto es, para crear eximentes o atenuantes.

Además, la eximente del artículo 20.7 (cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo) le da cabida, ya que dicho cumplimiento o ejercicio puede descansar en el derecho consuetudinario. También tiene su entrada en los delitos imprudentes, para determinar cuándo se da la diligencia debida. 

Finalmente, tampoco está admitida la desuetudo en el Derecho español, ya que la prohíbe expresamente el artículo 2.2 del CC. Cosa distinta es la falta de intensidad en la persecución de un delito por los órganos estatales. Esto no implica la derogación formal del delito; aunque, guste o disguste, en más de una ocasión ha llevado a la derogación de hecho del precepto penal en cuestión.

3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

El CC en su artículo 1.4 prescribe que:

Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

Pero, de nuevo, esta norma no es de aplicación directa en Derecho Penal en contra del reo por la vigencia del principio de legalidad. Aunque también una vez más, hay que utilizar la interpretación teleológica de dicho principio. Lo que significa que cabe usar los principios generales del derecho en favor del reo.

4. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Para que un tratado internacional entre a formar parte del ordenamiento jurídico español y sea de aplicación directa en España es menester su publicación íntegra en el BOE, a tenor de lo que se prescribe en el artículo 96 de la Constitución y en el artículo 1.5 del CC.

En el caso de que crease delitos y penas (caso por lo demás harto infrecuente), según una parte de la doctrina no bastaría su publicación íntegra, por el principio de legalidad; pero otra parte de la doctrina, apoyada en la postura del TC, piensa que es suficiente, porque un Tratado suscrito por España y publicado en el BOE tiene rango superior al de la ley.

Cuando no se trate de creación de delitos y penas (por ejemplo, en los Tratados de Extradición), los tratados internacionales son de aplicación directa, porque se está meramente ante un acto de ayuda interestatal.

5. LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia en sentido estricto está formada por las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuando resuelve recursos de casación por infracción de ley o de doctrina legal. También son jurisprudencia en sentido estricto las sentencias del Tribunal Constitucional.

A) Estructura de una sentencia penal del Tribunal Supremo

Aunque el estudio de las sentencias corresponde al Derecho procesal, conviene adelantar aquí su estructura, para su manejo, así como para conocer las cortapisas con que se mueve el TS, a fin de entender su posible valor como fuente de Derecho Penal.

La sentencia penal consta hoy en día de un encabezamiento, en el que se consignan la fecha, índole del recurso, nombre del recurrente y contra qué sentencia se recurre, los antecedentes de hecho (antiguamente llamados resultandos), que son los hechos declarados probados por el Tribunal a quo (esto es, el Tribunal inferior, del que se recurre), el fallo y los motivos del recurso interpuesto; los fundamentos de derecho (antiguamente llamados considerandos), que son las razones jurídicas para admitir o denegar el recurso; y, finalmente, el fallo, en el que se declara si hay lugar o no al recurso. Cuando se admite el recurso y se trata de infracción de Ley, el mismo Tribunal Supremo entra en el fondo de la cuestión y la resuelve (elemento diferencial de nuestro sistema procesal respecto a la mayoría de los extranjeros), pero si es por quebrantamiento de forma, el TS no entra en cuestiones de fondo, sino que remite los autos al Tribunal a quo. 

B) Congruencia de las sentencias del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo no tiene la libertad de movimientos de la doctrina científica, para declarar o explicar la ley penal, sino que su campo de acción y su facultad decisoria están estrechamente delimitados por una serie de reglas, que coartan su libertad de movimientos. 

Estas reglas (que se van a exponer a continuación, sin descender a excesivos detalles o precisiones, ya que el lugar de su estudio es el Derecho procesal) se deben al principio de la congruencia entre lo que piden las partes y la sentencia en cuestión, consecuencia del principio de acusación, vigente en nuestro Derecho procesal. Brevemente son las siguientes:

1. Los hechos declarados probados por el Tribunal a quo no pueden ser alterados ni modificados por el TS, aunque resulten incompletos. Suele expresarse esta regla con la frase: "Lo que no está en los hechos, no está en el mundo".

2. Por el principio de la justicia material, el TS a veces no casa la sentencia, cuando la pena resultante es justa, aunque se haya aplicado mal el derecho.

3. No cabe la llamada reformatio in peius, que significa que el TS no puede castigar con mayor pena ni tipificar por un delito más grave que lo que hizo el Tribunal a quo, si los recurrentes no lo han solicitado.

4. No forman jurisprudencia los obiter dicta (lo dicho de paso), esto es, aquellas consideraciones concomitantes al problema que se discute en la casación. Dada la tendencia de muchos de nuestro tribunales a pronunciarse en sus sentencias, como de paso, sobre cuestiones diversas a las que se les plantean, El TS no puede corregirlos en tales ocasiones.

5. Tampoco puede el TS entrar en cuestiones que no se le han planteado, porque no puede actuar extra petita. Por tanto, si en el recurso no se entra en alguna cuestión o se deja de lado una infracción cometida, el TS no puede pronunciarse sobre ella. Por eso en ocasiones el TS confirma una sentencia, aunque advierte que existe infracción de un precepto legal, que no puede corregir. 

La consecuencia de todo lo anterior es que la misma confirmación de una sentencia recurrida por parte del TS no siempre significa que la dicha sentencia, y menos aún, todas sus partes, respondan a juicio del TS a justicia material, aunque el TS lo intente con todo empeño; ni siquiera que el TS esté conforme con la interpretación o aplicación del CP que hizo el Tribunal a quo, sino, en algunas ocasiones que procura sean las mínimas, meramente no pudo hacer más.

C) Valor de las sentencias del Tribunal Supremo como fuentes de Derecho Penal

La cuestión teórica sobre el valor de las STS como fuentes de Derecho Penal se soluciona por el CC es su artículo 1.6 donde se dice que:

La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

La palabra complementará podría dar lugar a pensar que la jurisprudencias es fuente inmediata de Derecho Penal; esto es, que crea Derecho Penal. Sin embargo, la opinión unánime de los civilistas, aun después de la reforma del Título Preliminar del CC, es que el término usado en el artículo 1.6 _"complementará"_ no ha cambiado la situación anterior a la reforma y que la jurisprudencia sigue siendo tan sólo fuente mediata de Derecho. Por tanto cualquier Tribunal inferior en teoría puede fallar en contra de la línea jurisprudencial, aun constante, del TS.

Esta es la solución a la cuestión teórica; pero en la práctica las STS tienen enorme fuerza sobre los tribunales inferiores, ya que los jueces y magistrados no ignoran que, caso de fallar en sentido contrario a las STS, la parte que se considere lesionada, acudirá al mismo y éste casará la sentencia. Apoyando en esta realidad, el TS no ha dudado incluso en seguir líneas jurisprudenciales que, en ocasiones, han lesionado claramente la ley penal. Por no citar más que un caso, baste recordar la aplicación del delito continuado y del delito masa (que eran meramente creaciones doctrinales y jurisprudenciales a favor del reo, ya desde su origen en el Medievo) y que se estuvieron aplicando en contra del reo hasta la reforma de 1983, en que se introdujo el artículo 69 bis en nuestro Código Punitivo. Y eso, a pesar de los constantes recursos de los abogados defensores.

Lo mismo puede decirse, aun en la actualidad, de la diferencia que hace el TS entre los diversos partícipes de un delito.

6. EL PAPEL DE LA DOCTRINA CIENTÍFICA

Suele entenderse bajo el nombre de doctrina científica la expresada por los estudiosos del Derecho Penal, tanto oralmente en sus lecciones o conferencias, como sobre todo por escrito. Entre los escritos se encuentran los tratados y los manuales, que se distinguen prácticamente tan sólo por la mayor longitud de aquellos, pues ambos estudian el Derecho Penal de modo sistemático. Los comentarios siguen el articulado del CP, al que van comentando artículo por artículo. 

Finalmente las monografías se concentran en un punto concreto que intentan estudiar de modo más exhaustivo.

Es claro para todos los tratadistas que la doctrina científica no es fuente inmediata de Derecho Penal; pero esto, no quiere decir que carezca de influjo en el mismo. Porque los actuales discípulos son lo legisladores, los jueces, los magistrados y los fiscales del día de mañana y por eso, a medio o largo plazo la doctrina científica suele influir de modo decisivo en la legislación y en las sentencias de los tribunales. Es más, como es lógico, todos los antedichos prácticos del Derecho Penal siguen con interés y atención cuanto se publica en esta materia, por lo que a veces el efecto se produce a corto plazo. Por poner un ejemplo de influjo de la doctrina en la legislación penal, aunque este influjo tardó muchos años en encontrar un eco legislativo, baste recordar la tesis doctoral del P. PEREDA sobre el versari in re illicita, que terminó por llevar a la erradicación de dichos supuestos de nuestro Código Penal en la Reforma de 1983, aunque fuera después de la muerte de este ilustre penalista. 

7. LA ANALOGÍA

A) Concepto de analogía

Se entiende por analogía la aplicación a un caso no previsto en la ley de una norma sacada de la misma ley (analogia legis) o del resto del Ordenamiento Jurídico (analogia iuris). Por tanto la distinción entre ambas formas de analogía es meramente topográfica: depende de la proximidad o lejanía del texto legal de donde se extraiga la norma en cuestión.

La analogía supone que existe una laguna en la ley y que con ella se pretende rellenar dicha laguna. Por tanto, se trata de crear un nuevo precepto, con el apoyo de otros semejantes.

Suele dividirse en analogía in bonam partem y analogía in malam partem según se aplique en favor o en perjuicio del reo.

B) Derecho comparado

La analogía, tanto en favor como en contra del reo, está admitida por el CP danés, aunque parece que los jueces la usan muy poco. Pero su artículo 1 la recoge con las siguientes palabras:

Cae bajo la ley aquel acto cuyo carácter punible esté previsto por la legislación danesa o aquella acción enteramente asimilable a un acto de esta clase.

La analogía fue también admitida por el CP ruso de 1926 e introducida en el CP alemán en 1935. Pero fue abolida en este último país por el Consejo de Control en 1946 y en la URSS en 1958 (CP ruso de 1960). El mundo anglosajón, al permitir al Juez ir creando con sus sentencias el Derecho Penal, se mueve por otros parámetros.

C) Legislación española

El artículo 4 del CC dice:

1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.

2. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

El CP en su artículo 4.1 establece:

Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

Del texto anterior parece deducirse que en Derecho Penal está prohibida toda analogía, tanto en favor como en contra del reo. Sin embargo, el propio CP permite expresamente crear circunstancias atenuantes por analogía, pues en su artículo 21.6 dice:

Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.

De aquí que pueda concluirse, aduciendo a la interpretación teleológica del principio de legalidad, que lo que se prohíbe es crear por analogía delitos, agravantes, penas o medidas de seguridad; pero que está permitido crear eximentes o atenuantes por analogía.

D) Casos dudosos

Un caso de falsa analogía son las enumeraciones ad exemplum de las que tanto gusta nuestro legislador penal. Se trata de los supuestos, en los que después de una larga enumeración de casos concretos, añade una fórmula, tal como "y otros de semejante entidad". En tales ocasiones el tipo está constituido por las últimas palabras, mientras que los casos concretos anteriores son mera ejemplificación, para permitir al Juez entender la mente del legislador. Así sucede, por ejemplo, en el artículo 174.1 en el que, después de enumerar una serie de casos concretos, termina el legislador con la fórmula: "o de cualquier otro modo atenten contra su integridad moral", que es la frase que constituye propiamente el tipo penal. Tal modo de proceder era más admisible en el legislador del CP de 1848, porque tenía que instruir al Juez para posibilitarle el paso de las amplias redacciones de nuestras antiguas leyes penales a la escueta concreción de un Código; pero resultan hoy en día menos excusables y suponen un riesgo para la seguridad jurídica. Aunque no hay que olvidar lo que se dijo más arriba, a propósito de la vigencia incompleta del principio de legalidad y de la necesidad de usar tales fórmulas, en ocasiones, por parte del legislador. 

Finalmente hay que distinguir la interpretación de la analogía. La interpretación supone la búsqueda del sentido del texto legal, por lo que queda limitada por el propio texto, mientras que la analogía supone la aplicación a un caso no comprendido en el texto de la ley de la consecuencia prevista en dicha ley. En ocasiones la interpretación puede ser analógica, por ejemplo, cuando se vaya a buscar en otro precepto legal el significado de una palabra controvertida. Esto último está permitido, pero roza fácilmente con los casos de auténtica analogía, sobre todo cuando amplían el contorno del tipo legal a través de la interpretación extensiva del mismo. Suele decirse con frase precisa que la analogía termina donde comienza la interpretación. Pero en muchos casos no es tan fácil trazar la frontera exacta. Y no se puede negar que el TS ha utilizado en más de una ocasión la analogía en contra del reo, encubriéndola bajo los nombres de interpretación extensiva o analógica.