TEMA 1: CONCEPTO DE DERECHO PENAL

El concepto de Derecho Penal tiene dos vertientes: Objetiva y Subjetiva. Esto es, las normas que regulan el campo penal y la cuestión de la titularidad del mismo.

I. DERECHO PENAL

1. DEFINICIÓN, OBJETO Y CONTENIDOS FUNDAMENTALES

El Derecho Penal objetivo suele definirse como el conjunto de normas estatales relativas al delito y a sus consecuencias jurídicas: la pena, las medidas de seguridad y la responsabilidad civil.

Hasta el siglo XIX no se incluía en el Derecho Penal el campo de las medidas de seguridad; pero desde el auge de la Escuela Positiva se ha impuesto dicha materia (y, por tanto, los estados peligrosos) en los estudios de Derecho Penal, en la Criminología y en la legislación vigente, bajo la denominación de sistema dualista o binario. 

La responsabilidad civil es para la mayoría de los tratadistas materia netamente civil; aunque algunos la suponen hoy en día una tercera sanción autónoma del delito, junto con la pena y la medida. Pero la derivada del delito en el sistema jurídico español no sólo se regula en el Código Penal, sino que, además, se sustancia en sede penal. Por ello, su estudio se incluye en el Derecho punitivo por todos los tratadistas españoles, aunque no todos la incluyen en la definición de Derecho Penal. Esto (la regulación de la responsabilidad civil en el Código Penal y su sustanciación en sede penal) constituye una diferencia fundamental del ordenamiento jurídico español respecto a la mayoría de los restantes ordenamientos jurídicos. 

La formación del Derecho Penal ha sido fragmentaria y ha ido surgiendo al compás de las necesidades más perentorias de los pueblos de dar protección a los intereses más amenazados. 

Por ello lo primero que va surgiendo es la que hoy llamamos Parte Especial, que se va sistematizando paulatinamente en grupos de delitos, a tenor del bien jurídico protegido. La Parte General nace más tarde, por el sistema de sacar factores comunes a ciertos delitos; por ello durante siglos cada elemento concreto de la Parte General se trataba en el delito, en el que concurría dicho elemento común con más frecuencia; así, por ejemplo, la legítima defensa se estudiaba alrededor del homicidio. Sólo en el siglo XIX se van sistematizando dichos factores y se construye una auténtica Parte General. 

También en otro sentido sigue existiendo fragmentariedad en el Derecho Penal: como éste no castiga todo lo malo, sino sólo lo más perjudicial para la convivencia social (el llamado principio de mínima intervención estatal a través del Derecho Penal), necesariamente el Derecho punitivo ha de limitarse a proteger ciertos valores, los más necesitados de protección para la convivencia, lo que supone un castigo fragmentario de las conductas perjudiciales.

2. DENOMINACIÓN

En el siglo actual ha surgido el problema de la denominación del Derecho Penal. En los sistemas romanistas se utilizó hasta principios del siglo XIX la nomenclatura "Derecho Criminal" o "Práctica Criminal", que ha sido sustituida por la de "Derecho Penal" durante dicho siglo y el siglo XX. Los sistemas anglosajones siguen utilizando el nombre de "Derecho Criminal" (Criminal Law).

La cuestión se ha hecho más aguda desde la introducción del estudio de las medidas en el Derecho Penal, pues se arguye que dicha rama del Derecho no trata ya tan sólo de las penas; incluso algunos autores pretenden dar una nueva denominación. Así se usa por algún autor (LABORDE) el nombre de Derecho Determinador, mientras que otro (THOMSEN) lo denomina Derecho de la lucha contra el Crimen, y alguno (CHOISSONE) Derecho transgresional, DORADO MONTERO lo denominó "Derecho protector de los criminales".

En realidad, nuestra materia se sigue denominando "Derecho Penal" en el área romanista, tanto por la mayoría de los autores como por el legislador. En favor de esta denominación aduce PETROCELLI los siguientes argumentos: 

1) La pena sigue siendo el medio fundamental para la represión del delito. 

2) La palabra "pena" es la que distingue las sanciones penales propiamente dichas de las restantes sanciones (administrativas, etc.).

3) El legislador sigue utilizando la palabra "Penal" para designar el Código punitivo.

4) Con la palabra "Criminal" (de significado vario y restringido) no se llegaría a mayor claridad, ya que tampoco se incluyen en ella los estados peligrosos.

3. DERECHO PENAL COMÚN Y DERECHO PENAL ESPECIAL

El Derecho Penal común es el recogido en el Código Penal (que es el tronco de la legislación penal) y en las leyes que modifican, complementan o desarrollan un precepto del Código Penal.

Mientras que el Derecho Penal especial es el conjunto de leyes penales que no quedan comprendidas en el Derecho Penal común. SAINZ CANTERO divide las leyes penales especiales en propias, cuando su finalidad es crear tipos penales, e impropias, cuando buscan otras finalidades, aunque incluyan algún tipo penal. Ejemplo de las primeras es el Código Penal Militar y de las segundas la Ley del Régimen Electoral General.

Más adelante se dará una lista de las leyes penales comprendidas en el Derecho Penal común y en el especial. Se pueden incluir entre las leyes penales que complementan el CP (y que, por tanto, son Derecho Penal común) la Ley General Penitenciaria; y entre las que lo desarrollan, la Ley para el Ejercicio de la Gracia de Indulto de 18 de junio de 1870.

La relación entre el Derecho Penal común y el especial se regula en el artículo 9 del CP:

Las disposiciones de este Título se aplicarán a los delitos que se hallen penados por leyes especiales, Las restantes disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en lo no previsto expresamente en ellas. 

Es decir, el Título Preliminar del CP se aplicará en todo caso a las leyes especiales, aunque éstas dispongan otra cosa, mientras que el resto de la Parte General, contenida en el Libro I, se aplicará sólo en defecto de norma específica recogida en la ley especial.

Sobre la relación de las leyes penales especiales entre sí, se hablará más abajo, al tratar sobre el concurso de normas penales. 

4. DERECHO PENAL NORMAL Y DERECHO PENAL DE EXCEPCIÓN

El Derecho Penal normal es el que se dicta para regir una situación de normalidad en la vida ciudadana. Por el contrario, el Derecho Penal de excepción es el emanado, cuando se produce una alteración profunda de esos presupuestos, como guerras, o intensas conmociones sociales, catástrofes naturales, etc.

La relación de esta división con la anterior es la siguiente: todo Derecho Penal de excepción es Derecho Penal especial, pero no todo Derecho Penal especial es Derecho Penal de excepción; ya que la mayoría de las leyes penales especiales están dictadas para las circunstancias de normal convivencia ciudadana. 

Por las circunstancias de su promulgación, las leyes penales de excepción suelen endurecer las penas de los tipos penales existentes, o incluso crear nuevos tipos penales. Por su propia naturaleza, las situaciones de excepción son transitorias; por lo que las leyes penales de excepción son temporales, esto es, llevan el plazo de su vigencia incluido en sí mismas ("Durante seis meses", "Mientras dure la actual campaña", etc.).

II. DERECHO PENAL SUBJETIVO

1. DEFINICIÓN DE DERECHO PENAL SUBJETIVO

El Derecho Penal subjetivo plantea la cuestión de quién es el titular del derecho a castigar. En el Estado moderno es el Estado el único titular del Derecho Penal, el único que puede señalar los delitos y castigarlos con la pena adecuada. 

Esto no prejuzga la cuestión del origen último del derecho a castigar, que en una concepción teísta (no sólo cristiana, sino la de todos los que admitan la existencia de Dios) es sin duda el Creador de la persona humana y por tanto de la sociedad civil. 

Por ello suele definirse el Derecho Penal subjetivo como el derecho del Estado a establecer normas penales y aplicarlas, cuando se cumplan los requisitos previstos en las mismas.

2. FUNDAMENTO Y NATURALEZA

A) FUNDAMENTO DEL IUS PUNIENDI

El Derecho Natural enseña que el Estado tiene que poseer todos aquellos medios que son necesarios para su pervivencia. Y es evidente que ninguna sociedad podría subsistir pacíficamente si los delitos no pudieran ser castigados. 

La misma historia de la humanidad y, en concreto, la historia del Derecho corroboran esta afirmación; ya que aun en los pueblos primitivos (tanto en los de la antigüedad, como en los que aún coexisten con nuestra cultura contemporánea) se ha dado y se da el castigo de los delincuentes.

Esta cuestión en sí es independiente de la que se va a tratar a continuación (el monopolio estatal del ius puniendi), pues sólo afirma que en el Estado (o si se prefiere, en la sociedad) ha de existir la potestad de castigar los delitos.

B) FUNDAMENTO DE LA TITULARIDAD EXCLUSIVA DEL ESTADO

A esta cuestión se le puede dar una primera respuesta jurídica: porque así lo determina la Constitución. Pero esta contestación deja en pie el problema de fondo: ¿por qué la Constitución lo determina así?

Fundamentalmente la respuesta hay que buscarla en el desenvolvimiento histórico del Derecho Penal. En épocas primitivas, cuando el Estado apenas existía, quedaba en manos de la víctima tomarse por su mano la venganza, hacerse justicia de las ofensas que le inferían: es la etapa de la llamada venganza privada. Pero la misma evolución semántica de la palabra "venganza" es clara muestra de lo que fue sucediendo. Dicha palabra significaba "justicia" en las lenguas primitivas. Pero el hecho de que la víctima no es, sin duda, el mejor Juez en causa propia, fue llevando al cambio de significado de la palabra "venganza" hasta el actual sentido de "revancha". Por eso todos los Estados tuvieron que ir monopolizando el ejercicio del ius puniendi. Actualmente queda tan sólo un resto de privatización de la Justicia penal en los llamados delitos semi-públicos o privados.

Conviene apuntar, sin embargo, la tendencia actual (especialmente viva en el área germana) hacia la que se ha venido en llamar "Justicia de empresa" (Betriebsjustiz). Es un hecho que muchos ciudadanos son más conocidos en la empresa, donde trabajan, que en su barrio o en el Juzgado, ante el que serán encartados. También es un hecho que muchas empresas no denuncian pequeños delitos contra el patrimonio de sus empleados, sino que de hecho les aplican pequeñas sanciones, que en ocasiones llegan hasta el despido; lo mismo sucede respecto a los clientes capturados en hurtos en los grandes almacenes. Todos estos "procesos" se mueven fuera del marco jurídico y, por lo mismo, carecen de toda garantía legal. Ante esta situación se ha postulado por la doctrina alemana la creación de una "ley-marco" que regule la actual situación de la Justicia en la empresa. 

3. LÍMITES FORMALES DEL IUS PUNIENDI

El derecho a castigar es el más duro que tiene en su mano el Estado, porque incide en bienes eminentemente personales del sujeto: su libertad, su honor, su patrimonio, etc. Por ello se ha ido viendo la necesidad ineludible de limitar el poder del Estado en el campo penal y de someterlo a garantías jurídicas.

En el presente epígrafe se van a exponer los límites formales que se vienen señalando al ius puniendi del Estado desde la constitución del moderno Estado de Derecho. Dichos límites formales son los siguientes:

A) Por razón del titular

Sólo el Estado es el titular del ius puniendi (monopolio estatal), lo que es admitido desde el Derecho Romano.

Aun en los delitos semi-públicos, la parte agraviada tiene en su mano poner o no poner en marcha en marcha el proceso e incluso paralizarlo; pero el enjuiciamiento del presunto delincuente, la aplicación de la pena y su ejecución es cuestión privativa del Estado.

B) Por su vinculación al Derecho objetivo

Desde la Revolución francesa rige en el sistema continental el principio de legalidad. Dicho principio implica que la única fuente creadora de delitos y penas es la Ley, emanada del Parlamento; por lo que el Juez, según los postulados más estrictos del principio de legalidad, tendría que limitarse a su mera aplicación.

Por supuesto que en un Estado de Derecho las leyes penales, como todo el resto del Ordenamiento Jurídico, tienen que estar sometidas a la Constitución. Sin embargo, ROCCO defendió en el pasado que el único límite del poder sancionador del Estado era su propia autoridad. Tal teoría sólo tiene cabida en un concepto autoritario de Estado, como en el que vivía ROCCO. Pero, como acertadamente señala BACIGALUPO, la tradición desde BECCARIA, fijada entre otros puntos en la Constitución Española, señala que la ley penal ha de estar bajo el imperio de la Constitución. 

Aunque en el sistema anglosajón es el Juez quien crea el Derecho Penal, su vinculación al "precedente" (sentencias anteriores del Queen Bench o Tribunal Supremo británico), juega en gran medida el papel de nuestro "principio de legalidad".

C) Por razón del órgano jurisdiccional

Para evitar intromisiones de la Administración en la justicia penal, desde la división de poderes del moderno Estado de Derecho se exige que la justicia penal sea aplicada por un órgano jurisdiccional independiente.

Las implicaciones de esta cuestión en el campo del llamado Derecho penal Administrativo se examinarán más abajo. 

4. LÍMITES MATERIALES DEL IUS PUNIENDI

Los límites formales constituyen tan sólo el marco jurídico del que no se puede salir el Estado en el manejo del ius puniendi. Pero se ha visto, además, la necesidad de señalar al ius puniendi del Estado otros límites materiales que orienten y delimiten su política criminal en la utilización del poder más duro que pone en sus manos el ciudadano. 

La materia actual incide en la que se ha de tratar al estudiar la teoría general de la pena; pero se hace necesario adelantar aquí algunos conceptos, ya que orientan todo el enfoque moderno del Derecho Penal y, por lo mismo, todo el desarrollo de la presente asignatura. 

Para señalar los límites materiales del ius puniendi, se va a intentar ahora dar una fundamentación más profunda a los mismos a partir de lo que suele admitirse hoy en día por la mayoría de la doctrina sobre la función y fines del Estado, del Derecho, del Derecho Penal y de la pena. Algunos autores utilizan un esquema distinto, aunque coincidan en las garantías materiales que exigen al ius puniendi con las que se postulan aquí, esquema condicionado a veces por su postura ante el Derecho Natural.

A) Función del Estado

Por tratarse en la presente materia de una fundamentación que se basa en otras disciplinas (especialmente en la Filosofía del Derecho y en el Derecho Político), no se va a intentar probar aquí cada uno de los extremos que se afirman; que, por lo demás, gozan de amplio consenso entre los estudiosos iusnaturalistas de dichas materias desde santo TOMÁS, pasando por los teólogos-juristas del siglo XVI, hasta hoy. 

Suele afirmarse hoy en día, con unas u otras fórmulas, que la función del Estado _ya sea utilizando este término en sentido amplio como comunidad política (estamento gobernante y común de los ciudadanos), ya sea restringiéndolo a los órganos de gobierno_ es procurar el bien común, entendido como conjunto de condiciones de la vida social con las que las personas y los grupos pueden lograr más plena y fácilmente su propia perfección, en donde se justifica, encuentra un sentido y se legitima el Estado. Se entiende aquí perfección como la búsqueda del bien, de la verdad, de la belleza y de todas aquellas necesidades inherentes a la condición humana de la persona. 

De esta afirmación se siguen varias consecuencias:

1º. La persona individual no es para el Estado, ni siquiera para la sociedad, sino por el contrario el Estado e incluso la sociedad (como entramado de grupos sociales) son para la persona, ya que nacen para perfeccionarla y ayudarla a realizarse como tal plenamente. Esto es lo que en el fondo proclama el artículo 10 de nuestra Constitución.

2º. Esto no significa que la persona pueda desentenderse de su naturaleza social, ya que ha sido creada para ser feliz, abriéndose y acogiendo a los demás.

3º. Las personas y los grupos sociales básicos, como la familia, son los que poseen los derechos fundamentales, que no crea el Estado. Este debe reconocerlos, protegerlos y desarrollarlos como parte esencial del bien común. Luego los valores que protege el Estado no pueden ser puestos arbitrariamente por éste (ni siquiera por la mayoría gobernante), sino que tienen que basarse en la dignidad de la persona y en sus derechos fundamentales.

4º. El Estado no tiene como fin directo el bien espiritual de los ciudadanos, por lo que directamente no puede inmiscuirse en la conciencia de cada uno.

5º. Pero en virtud de su finalidad (procurar el bien común) el Estado puede y debe prohibir (e incluso, como ultima ratio, penalizar) conductas externas que perturben la convivencia pacífica ciudadana. Pero a la vez debe permitir la objeción de conciencia, mientras que no perturbe dicha convivencia.

6º. Es más, el Estado (actuando como fuerza moral) puede y debe fomentar aquellas actitudes internas que faciliten o incluso posibiliten la convivencia pacífica de los ciudadanos. Porque la mera observancia externa de lo preceptuado no se muestra suficiente para conseguir mantener esa perfección y pacífica convivencia. 

7º. Suelen defender algunos que el Estado no tiene el deber ni el derecho de moralizar a los ciudadanos, lo que cierto. Pero en tal formulación se confunden dos cosas diversas. Por un lado, es claro que la función del Estado no es la de inmiscuirse en la conciencia de los individuos, ya que, como queda dicho, su misión directa no es la de buscar el bien espiritual de sus ciudadanos. Pero por otro lado, en tal respuesta se olvidan dos cosas. La primera, que el Estado está interesado por un cumplimiento interno de las leyes, ya que el mero cumplimiento externo se evade y termina por ser una irrisión. La segunda cosa que se olvida es que, se quiera o no, el ciudadano se encuentra fuertemente influido por los preceptos y prohibiciones penales (el llamado efecto pedagógico del Derecho Penal); luego el despenalizar una conducta lleva inexorablemente a que ésta se multiplique entre los ciudadanos. Por poner un solo ejemplo, ¿qué sucedería, si de pronto, se despenalizara el hurto?

8º. Por ello el Derecho necesita una fundamentación valorativa, especialmente en una sociedad pluralista, en la que al no haber coincidencia de enfoques valorativos, es más fácil que se produzca la disgregación de opiniones y con ello se vaya al caos. 

9º. Defienden algunos autores que tales valoraciones deben tomarse de las de la mayoría que gobierna el país; pero en tal afirmación se oculta un grave engaño: la mayoría absoluta no es criterio de la verdad.

10º. Además, la realidad cotidiana enseña que una tal fundamentación valorativa de cualquier acto legislativo existe, aunque no se quiera confesar, en todo Estado y en todo legislador. Pero tales valoraciones, al no ser presentadas por los que las manejan al crear las leyes, no pueden ser refutadas ni discutidas ni, en ocasiones, advertidas; con lo que no raras veces se convierten en métodos de manipulación de la opinión pública. 

11º. Luego no queda más que el recurso al Derecho Natural, ya que los otros criterios que suelen invocarse o se reducen al Derecho Natural o inciden en el criterio de la mayoría absoluta. Como WELZEL solía insistir en sus clases, mantenido el Derecho Natural en sus principios primarios (esto es, en los que son evidentes a la razón), aunque luego se varíe en la interpretación de los secundarios (los derivados de los primarios y que no son admitidos por todos), aquéllos dan un sólido fundamento, cuyo valor se aprecia especialmente en las situaciones de emergencia de un pueblo, como las que tuvo él que vivir en tiempo nazi. 

B) FUNCIÓN DEL DERECHO

La función del Derecho es la de posibilitar el bien común y la pacífica convivencia de los ciudadanos por medio de leyes (en el sentido amplio de la palabra), fundadas en la Justicia.

Además de lo dicho y para cumplir su deber de procurar el bien común y la pacífica convivencia de todos, el Derecho debe procurar la seguridad jurídica de los ciudadanos; en donde se funda el deber del Estado respecto al principio de legalidad, especialmente en el Derecho Penal.

C) FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal es el arma más dura que pone el ciudadano en manos del Estado para que éste pueda asegurar el bien común y la convivencia pacífica. De aquí se derivan las precauciones de todo género de las que hay que revestir su empleo, si no se quiere dejar al ciudadano desarmado ante un Estado todopoderoso.

Brevemente se puede señalar que la función del Derecho Penal consiste en la protección de los bienes jurídicos y de los valores ético-sociales fundamentales del orden social. Pero tal planteamiento suscita la cuestión de qué criterios debe manejar el Estado para decidir qué valores protege penalmente. Además, conviene destacar que éste no debe utilizarlo sino cuando no tenga otro medio de asegurar la pacífica convivencia, conforme al llamado principio de mínima intervención penal. Lo que por otro lado ha de ejercitarse siempre de acuerdo con la dignidad de la persona. 

A continuación se van a especificar estas coordenadas del Derecho Penal en un Estado de Derecho.

A) Protección de bienes jurídicos y de valores ético-sociales

Como queda indicado, el Derecho Penal debe limitar su intervención a la protección de los puntos fundamentales del orden social. Esto supone una doble protección: la de los bienes jurídicos y la de los valores ético-sociales; aunque en ambos casos se debe limitar el Estado a proteger penalmente sólo los fundamentales, conforme al principio de mínima intervención penal.

Para esto, en primer término, el Estado ha de seleccionar ciertos bienes cuyo mantenimiento considera imprescindible para la convivencia ciudadana pacífica, a los que convierte en bienes jurídicos, al protegerlos penalmente; esto es, al castigar su lesión o puesta en peligro con una pena. 

Pero, en segundo lugar, la acción del Estado sería insuficiente si el Derecho Penal se limitase a castigar la lesión o puesta en peligro externas de los bienes jurídicos. Por ello el Estado se encuentra también interesado por la calidad de las acciones humanas de los ciudadanos, por su vertiente interna, como queda dicho al hablar de la función del Estado. 

Esto lleva a que el Derecho Penal no se limite a castigar tan sólo la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos, sino también la lesión de los valores ético-sociales que los sustentan. Tal concepción fue introducida por WELZEL que defendió que el Derecho Penal no se puede limitar a reprimir la lesión (o puesta en peligro) de los bienes jurídicos, pues esto supone una visión liberal de la misión del Estado, reducida a la mera evitación de las conductas externas nocivas a la comunidad, sino que debe castigar también el abandono de los valores fundamentales del actuar jurídico. En frase de WELZEL: "La misión del Derecho Penal es la protección de los valores elementales ético-sociales de la acción".

La relación entre la protección de los bienes jurídicos y de los valores ético-sociales ha quedado perfectamente plasmada en la frase de JESCHECK: "Estos valores se convierten en bienes jurídicos gracias a su incorporación a la esfera de protección del orden jurídico".

A este problema se le denomina también el del desvalor de la acción y del desvalor del resultado. Los que defienden que el Derecho Penal debe castigar tan sólo la lesión (o puesta en peligro) de los bienes jurídicos, opinan que el legislador penal castiga tan sólo el desvalor del resultado; mientras que los que se inclinan con WELZEL por la defensa a través del Derecho Penal de los valores ético-sociales como medio de proteger los bienes jurídicos, creen que el legislador penal tiene también en cuenta el desvalor de la acción según se irá viendo. Como anota acertadamente JESCHECK:

La tarea del Derecho Penal no encaja sin contradicciones en una construcción monista (esto es, que sólo considerase el desvalor de la acción o el del resultado), sino que sólo puede explicarse satisfactoriamente considerando que la protección de bienes jurídicos y la incidencia en la voluntad de la acción de los ciudadanos son cometidos equivalentes del Derecho Penal que se complementan, condicionan y limitan mutuamente. 

B) Criterios para la selección de los valores

Es el Estado el que decide en último término los valores que se han de proteger mediante el Derecho Penal. Como queda dicho, esto ha de hacerlo de acuerdo con los principios del Derecho Natural. Para su estructuración técnica, ha de servirse de una adecuada política criminal (de la que se hablará).

Como también se dijo al tratar de la función del Estado, hay que afirmar la base ético-social (iusnaturalista) de las valoraciones que protege el Estado y especialmente de las que sustenta el Derecho Penal, que se deriva del imperativo de Justicia en que se fundamenta todo el Derecho. Si se niega una tal base, se cae en un crudo positivismo jurídico, que carecería de criterios para dilucidar y fundamentar el quid puniendum y el quantum de la punición; lo que podría degenerar en las mayores arbitrariedades en manos de un Estado totalitario: experiencias demasiado recientes hablan paladinamente de ello.

Pero el Derecho Penal conjuga el deseo de Justicia con el de utilidad. Dicho de otro modo, no trata de castigar todo lo malo, sino lo más perjudicial para la convivencia ciudadana en un momento histórico concreto. De aquí le viene también al Derecho Penal una nota de historicidad, no de relatividad, como se trata de argumentar hoy en día. 

Por lo demás, dentro del límite de la Justicia caben criterios utilitarios: el castigo ha de ser útil para prevenir el delito tanto respecto a la comunidad concreta (prevención general), como en relación con el individuo (prevención especial). 

C) Principio de la mínima intervención penal

Por otro lado, el Estado no está obligado a castigar todo lo malo, sino lo más perjudicial para la convivencia ciudadana. Si pretendiese castigar todo lo malo, tendría que multiplicar el aparato policial, judicial y penitenciario hasta límites insostenibles y, además, se expondría a agarrotar la convivencia normal de los individuos. Por tanto el Derecho Penal se ha de mantener como ultima ratio, como el instrumento a que se acude en último extremo para mantener la convivencia ciudadana, lo que también se expresa con el principio de mínima intervención del Estado en materia penal. 

En contra de ello se encuentra lo que suele denominarse la huida al Derecho Penal que, sin embargo, se practica con frecuencia en los Estados modernos y también en España: cuando el Estado no consigue reprimir suficientemente una conducta, acude al sistema de penalizarla o de exacerbar las penas. Los resultados suelen ser perniciosos, pues se carga sobre el Penal lo que debería ser tan sólo objeto de mayor persecución policial. Con ello se olvida el viejo principio, enunciado entre otros por BECCARIA, de que lo que intimida al delincuente no es la magnitud de la pena, sino la certeza de ser aprehendido y la seguridad y rapidez de la sanción.

Todo lo anterior indica la necesaria historicidad del Derecho Penal; pues lo que fue bueno e incluso necesario que se realizase en una época, puede ser innecesario e incluso perjudicial para otra. Por ello el Derecho Penal debe estar sometido a constante revisión y crítica. Y debe ser objeto constante de atención para el legislador mediante una adecuada política criminal. 

D) La dignidad de la persona

Como ha quedado de manifiesto más arriba al hablar de la función del Estado, la persona individual no es para el Estado, ni siquiera para la sociedad, sino que son éstos los que se constituyen para ayudar a la persona a desarrollarse como tal. Esto ha llevado en el Derecho Constitucional moderno  a hacer de la dignidad de la persona el fundamento del orden político y social, como lo reconoce la Constitución Española en su artículo 10.1.

Por lo mismo, el Derecho Penal moderno sufre una serie de limitaciones impuestas al ius puniendi del Estado por razón de los derechos fundamentales de la persona. También por ello la evolución del pensamiento en torno a la pena ha convertido en axiomas varios principios que en otras épocas distaron mucho de ser admitidos. Tales principios son, fundamentalmente, el de la personalidad de las penas, el de la igualdad ante la ley, el de la proporcionalidad entre culpabilidad y pena _del que deriva el non bis in idem_, el de la humanidad de las penas y, finalmente, el de la resociabilización del delincuente.

D) FUNCIÓN DE LA PENA

De lo dicho hasta ahora se deriva la función de la pena: la protección de los bienes jurídicos y de los valores ético-sociales más importantes, de los ataques más intolerables. En este sentido MIR PUIG opina que "preguntar por la función del Derecho Penal sigue siendo, pues, preguntar por la función de sus consecuencias jurídicas específicas: la pena y las medidas".

Se va a resumir brevemente aquí lo que se expondrá de modo extenso más adelante, agrupándolo alrededor de las tres vertientes de la Justicia que suelen distinguirse. Por justicia conmutativa, la pena no puede sobrepasar el límite de la culpabilidad (retribución). Pero la justicia distributiva lleva a darle a la pena una función utilitaria (la de prevenir delitos) respecto a todos los ciudadanos (prevención general). Finalmente, por justicia social, la pena tiene también la función de resocializar en lo posible (o al menos no desocializar) al delincuente concreto (prevención especial).

Pero ninguna de las funciones de la pena pueden absolutizarse, sino que todas ellas deben estar en mutua relación y formar, unidas estrechamente, la función de la pena. Incluso, aunque haya que subrayar en cada una de las tres fases de la pena (momento legislativo, imposición de la pena y ejecución de la misma) una de las funciones más que las otras dos, de acuerdo con los postulados de la teoría de la diferenciación, en ninguna se puede prescindir totalmente de alguna de ellas, si se quiere llegar a practicar una auténtica justicia penal.